BEK 2021 5

Kantonsgericht Schwyz Beschluss vom 26. Februar 2021 BEK 2021 5 Mitwirkend Kantonsgerichtspräsident Dr. Urs Tschümperlin, Kantonsrichterinnen Clara Betschart und lic. iur. Ilaria Beringer. In Sachen A.________, Gesuchsgegner und Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt B.________, gegen C.________, Gesuchsteller und Beschwerdegegner, vertr. durch D.________, betreffend provisorische Rechtsöffnung (Beschwerde gegen die Verfügung des Einzelrichters am Bezirksgericht Schwyz vom 30. November 2020, ZES 2020 554);- hat die Beschwerdekammer,

Kantonsgericht Schwyz 2 nachdem sich ergeben und in Erwägung:

1. A.________ (nachfolgend: Gesuchsgegner) mietete in 1800 Vevey an der E.________ xx / F.________ yy ein Lokal mit Vitrine zum Verkauf von Crêpes und Gelateria vom 1. November 2019 bis 31. März 2025. Der monatli- che Mietzins wurde auf netto Fr. 2‘200.00 festgesetzt, zahlbar monatlich im Voraus (Vi-KB 2/1). Mit Zahlungsbefehl Nr. zz des Betreibungsamts Schwyz vom 14. Oktober 2020 betrieb der Vermieter C.________ (nachfolgend: Ge- suchsteller) den Gesuchsgegner für offene Mietzinse vom 1. April 2020 bis

31. Oktober 2020 im Gesamtbetrage von Fr. 14‘300.00 nebst 7 % Zins seit

1. Juli 2020, Verzugsschaden nach Art. 106 OR von Fr. 500.00 und Kosten des Zahlungsbefehls von Fr. 103.30. Der Gesuchsgegner schlug Recht vor (Vi-KB 2/2). Mit Gesuch vom 28. Oktober 2020 verlangte der Gesuchsteller beim Bezirks- gericht Schwyz die Rechtsöffnung nach Art. 80/82 SchKG für den Betrag von Fr. 14‘300.00 nebst 5 % Zins seit 1. Juli 2020 (Vi-act. 1). Zur Rechtsöffnungs- verhandlung vom 30. November 2020 erschien nur der Gesuchsgegner in Begleitung eines Vertreters, welcher sinngemäss die Abweisung des Rechtsöffnungsgesuchs beantragte (Vi-act. 4). Mit Verfügung vom 30. No- vember 2020 (Versand: 7. Januar 2021) hiess der Einzelrichter das Rechtsöffnungsgesuch mit Ausnahme des Mietzinses für den Monat April 2020 gut und erteilte die provisorische Rechtsöffnung im Betrage von Fr. 13‘200.00 nebst Zins zu 5 % seit 15. Juli 2020. Im Mehrbetrag wies er das Rechtsöffnungsgesuch ab. Die Spruchgebühr von Fr. 400.00 auferlegte er „zu Fr. 40.00 (9/10)“ dem Gesuchsteller und „zu Fr. 360.00 (1/10)“ dem Gesuchs- gegner, bezog die gesamten Gerichtskosten vom Gesuchsteller und verpflich- tete den Gesuchsgegner, dem Gesuchsteller Fr. 360.00 zu ersetzen. Die Par- teientschädigung des Gesuchstellers legte er auf Fr. 27.00 (inkl. MWST) fest.

Kantonsgericht Schwyz 3 Der Gesuchsgegner erhebt am 19. Januar 2021 fristgerecht Beschwerde beim Kantonsgericht und stellt die folgenden Anträge:

1. Es sei die Rechtsöffnung gemäss Verfügung des Bezirksgerichts Schwyz vom 30. November 2020 im Verfahren ZES 2020 554 voll- umfänglich aufzuheben.

2. Eventualiter sei die Rechtsöffnung gemäss Verfügung des Bezirks- gericht Schwyz vom 30. November 2020 im Verfahren ZES 2020 554 aufzuheben und es sei die Angelegenheit zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.

3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Beschwer- degegners. Bei der Vorinstanz wurden die Akten eingeholt (KG-act. 2). Die Vernehmlas- sung der Vorinstanz vom 25. Januar 2021 (KG-act. 5) wurde den Parteien zugestellt (KG-act. 6). Der Gesuchsteller antwortete mit Eingabe vom 29. Ja- nuar 2021 (KG-act. 7).

2. Gegen den Rechtsöffnungsentscheid steht den Parteien das Rechtsmit- tel der Beschwerde offen (Art. 319 lit. a i.V.m. Art. 309 lit. b Ziff. 3 ZPO). Mit der Beschwerde kann die unrichtige Rechtsanwendung und die offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhaltes geltend gemacht werden (Art. 320 ZPO). Neue Anträge, neue Tatsachenbehauptungen und neue Beweismittel sind im Beschwerdeverfahren ausgeschlossen (Art. 326 Abs. 1 ZPO). Das Verfahren vor der Beschwerdeinstanz dient ausschliesslich der Rechtskontrol- le des angefochtenen Entscheids und hat nicht den Zweck, das erstinstanzli- che Verfahren fortzusetzen. Das Novenverbot ist umfassend und gilt sowohl für echte als auch für unechte Noven (Freiburghaus/Afheldt, in: Sutter- Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. Auflage, N 3 f. zu Art. 326 ZPO; Spühler, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, N 1 f. zu Art. 326 ZPO; Steininger, in: Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], Kommentar Schweizeri- sche Zivilprozessordnung, 2. Auflage, N 1 zu Art. 326 ZPO).

Kantonsgericht Schwyz 4 Bereits im erstinstanzlichen Verfahren hatte der Gesuchsgegner geltend ge- macht, dass er die Schlüssel des Geschäfts erst ca. 3 Monate später, nämlich mit Briefpost vom 7. April 2020 erhalten habe (Vi-act. 4, S. 2 Absätze 1, 3 und 4). Soweit der Gesuchsgegner in der Beschwerde neu geltend macht, er habe die Schlüssel am 1. November 2019 nicht erhalten, weil er infolge eines Unfal- les auf der Autobahn 20 Minuten zu spät zur Übergabe erschienen und nie- mand mehr dort gewesen sei und er sich anschliessend darum bemüht habe, die Schlüssel zu erhalten, ihm die Übergabe aber verweigert worden sei (KG- act. 1, S. 3 Rz. 7) handelt es sich um unzulässige Noven, welche nicht zu berücksichtigen sind. Gleiches gilt bezüglich der (ohnehin unbewiesenen) Be- hauptungen, der Gesuchsteller habe die Lokalität teilweise einem anderen Mieter weitervermietet (KG-act. 1, S. 3 Rz. 8) und die Klage des Gesuchstel- lers sei vor Mietgericht abgewiesen worden, weil dieses festgestellt habe, dass der Gesuchsteller seinen Verpflichtungen nicht vertragskonform nachge- kommen sei (KG-act. 1, S. 2 Rz. 4). Ein unzulässiges Novum stellt schliesslich auch der nicht leserliche Beleg für die angebliche Sicherheitsleistung für das Depot dar (KG-act. 1/3). Hinsichtlich der Schlüsselübergabe ist im Übrigen auf die Ausführungen in Erwägung 4 zu verweisen.

3. Der Gesuchsgegner macht geltend, dass ihm der Einzelrichter am Be- zirksgericht Schwyz aufgrund eventueller sprachlicher Barrieren einen Über- setzer hätte zur Seite stellen sollen. Das Bezirksgericht hielt dazu vernehm- lassend fest, dass der Gesuchsgegner zur Verhandlung einen Bekannten mit- gebracht habe, welcher ihn mit der Begründung, dass er die deutsche Spra- che besser beherrsche, vertreten habe. Zudem seien die Parteien bereits in der Vorladung darauf aufmerksam gemacht worden, dass sie dem Gericht mitzuteilen hätten, wenn sie der deutschen Sprache nicht mächtig seien (KG-act. 5).

Kantonsgericht Schwyz 5 Gemäss Art. 129 ZPO wird das Verfahren in der Amtssprache des zuständi- gen Kantons geführt. Im Kanton Schwyz ist die Verfahrenssprache Deutsch (§ 92 JG). Für die mündliche Prozessführung in den Verhandlungen hat die ohne Vertreter erschienene, der Verfahrenssprache nicht mächtige Partei nach dem Grundsatz des rechtlichen Gehörs Anspruch auf einen Dolmetscher oder Dolmetscherin. Auch die vertretene fremdsprachige Partei bedarf eines Dolmetschers, wenn sie vom Gericht persönlich befragt werden muss, vor- nehmlich bei Geltung der Untersuchungsmaxime und im Rahmen der Partei- befragung und Beweisaussage (Staehelin, in: Sutter-Somm/Hasenböh- ler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessord- nung, 3. Auflage, N 4 zu Art. 129 ZPO; vgl. auch: Gschwend, in: Basler Kom- mentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 3. Auflage, N 7 zu Art. 129 ZPO; Kaufmann, in: Brunner/Schwander/Gasser [Hrsg.], Schweizerische Zivilpro- zessordnung Kommentar, 2. Auflage, N 25 zu Art. 129 ZPO). Vorliegend ist der Gesuchsgegner mit einem Vertreter vor dem Einzelrichter am Bezirksgericht erschienen, welcher aufgrund des Protokolls hinreichend der deutschen Sprache mächtig war. Der Einzelrichter wies diesen zudem wiederholt durch Fragen auf den wesentlichen Prozessstoff hin (Vi-act. 4). Hinzu kommt, dass die Parteien mit der Vorladung zur Rechtsöffnungsver- handlung explizit darauf hingewiesen wurden, dass das Gericht rechtzeitig zu verständigen sei, wenn eine Partei der deutschen Sprache nicht mächtig sei und der Beizug eines Übersetzers als notwendig erscheine (Vi-act. 3, Bei- blatt). Anlässlich der Rechtsöffnungsverhandlung stellte der Gesuchsgegner angesichts seiner Vertretung offensichtlich auch keinen Antrag auf Beizug eines Übersetzers. Es liegt damit keine Gehörsverletzung vor (BGE 118 Ia 462 E. 2).

4. Beruht die Forderung auf einer durch öffentliche Urkunde festgestellten oder durch Unterschrift bekräftigten Schuldanerkennung, so kann der Gläubi- ger gemäss Art. 82 SchKG die provisorische Rechtsöffnung verlangen

Kantonsgericht Schwyz 6 (Abs. 1). Der Richter spricht dieselbe aus, sofern der Betriebene nicht Ein- wendungen, welche die Schuldanerkennung entkräften, sofort glaubhaft macht (Abs. 2). Der vom Mieter unterschriebene Mietvertrag berechtigt zur Rechtsöffnung für die darin festgelegten fälligen Mietzinse. Wie bei jedem zweiseitigen Vertrag kann der Mieter das Rechtsöffnungsbegehren zu Fall bringen, indem er behauptet, der Vermieter habe seine eigene Leistung für die betreffende Periode nicht oder nicht ordnungsgemäss erbracht. Eine derartige Einwendung aus dem Vertrag ist die Behauptung des Mieters, er habe das Mietobjekt überhaupt nicht erhalten. Dem kann der Vermieter nicht entgegen- halten, der Mieter sei gemäss Vertrag vorleistungspflichtig, womit ihm die Ein- rede der nicht erfüllten Gegenleistung nicht zustehen würde (Staehelin, in: Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs I,

2. Auflage, N 114 und 117 zu Art. 82 SchKG; Stücheli, Die Rechtsöffnung, Diss. Zürich, S. 347 und S. 362). Vorliegend ist unbestritten, dass der Mietvertrag betreffend das Verkaufslokal einen Rechtsöffnungstitel im Sinne von Art. 82 SchKG für die fälligen Mietzin- se von April bis Oktober 2020 darstellt. Der Einwand des Gesuchsgegners, er habe das Lokal nicht benutzen können, ist durch seine Zugabe im erstinstanz- lichen Verfahren, dass er die Schlüssel am 7. April 2020 per Briefpost erhalten habe, ab diesem Zeitpunkt widerlegt (vgl. Vi-act. 4, S. 2 Absatz 4, Vi-BB 1). Er widerspricht auch der vorinstanzlichen Feststellung nicht, dass G.________ im E-Mail vom 23. März 2020 dem Gesuchsteller mitgeteilt habe, dass dem Gesuchsgegner die Schlüssel nie übergeben worden seien, da er nicht zur Übernahme des Mietobjektes erschienen sei, dass ihm die Schlüssel nach Erhalt eines Zahlungsnachweises an der Rezeption ausgehändigt würden und es demzufolge der Beklagte selbst in der Hand gehabt habe, die Schlüssel abzuholen, weshalb nicht glaubhaft dargetan sei, dass der Gesuchsteller sei- ner Pflicht zur Übergabe des Mietobjektes nicht nachgekommen sei (Verfü- gung Vi E. 2.6 unter Verweis auf BB 5/8). Er macht lediglich geltend, entgegen den Ausführungen des Einzelrichters habe es der Gesuchsgegner nicht selbst

Kantonsgericht Schwyz 7 in der Hand gehabt, ohne einen Schlüssel das Mietobjekt anzutreten und zu benutzen (KG-act. 1, S. 4 Rz. 11 in fine), was nicht dasselbe ist. Es bleibt deshalb bei der unbestrittenen und plausiblen Ausführung des Einzelrichters. Hinzu kommt, dass der Einzelrichter infolge Erlasses der Aprilmiete durch den Gesuchsteller die Rechtsöffnung ohnehin nur für die Monate Mai bis Oktober 2020 erteilt hat, weshalb die Frage der Schlüsselübergabe (erst) per 7. April 2020 keinen Einfluss auf den Ausgang des vorliegenden Verfahrens hat. Der Gesuchsgegner legt zweitinstanzlich die Zahlungsquittung über Fr. 2‘200.00 vom 12. Oktober 2020 ein (KG-act. 1/4), welche er bereits erstin- stanzlich als BB 5 eingereicht hatte. Auf dem Beleg ist handschriftlich „Ottobre 2020“ festgehalten. Gemäss Art. 86 Abs. 1 OR ist der Schuldner berechtigt, bei der Zahlung zu erklären, welche Schuld er tilgen will. Der Einzelrichter hätte aufgrund der sprachlichen Schwierigkeiten diesen klaren Zahlungsbeleg trotz der missverständlichen Verneinung des Gesuchsgegners (vgl. Vi-act. 4, S. 2 Mitte) berücksichtigen müssen bzw. durch Nachfragen klären müssen. Die Oktobermiete 2020 ist gestützt auf diesen Zahlungsbeleg als getilgt zu betrachten, wodurch sich der noch offene Mietbetrag auf Fr. 11‘000.00 (5 x Fr. 2‘200.00 von Mai bis und mit September 2020) reduziert. Der Zinsenlauf ist zweitinstanzlich nicht bestritten, weshalb es bei der vor- instanzlichen Regelung bleibt.

5. Die Vorinstanz auferlegte die Spruchgebühr von Fr. 400.00 im Umfange von Fr. 40.00 (1/10) dem Gesuchsteller und im Umfange von Fr. 360.00 (9/10) dem Gesuchsgegner (angefochtene Verfügung E. 4.2; vgl. indessen die Ver- wechslung der Bruchteile im Dispositiv). Zweitinstanzlich reduziert sich der Umfang der Rechtsöffnung von Fr. 13‘200.00 auf Fr. 11‘000.00. Die erstin- stanzliche Spruchgebühr ist dementsprechend im Verhältnis von einem Viertel (Fr. 100.00) zu drei Vierteln (Fr. 300.00) zu verlegen. Die zweitinstanzlichen Kosten von Fr. 750.00 sind im gleichen Verhältnis zu verlegen.

Kantonsgericht Schwyz 8 Der Einzelrichter hatte gemäss den vorinstanzlichen Akten bei den Parteien keinen Kostenvorschuss eingeholt, verfügte erst im Endentscheid den Bezug der gesamten Gerichtskosten von Fr. 400.00 mit separater Rechnung vom „vorschusspflichtigen“ Gesuchsteller und räumte dem Gesuchsgegner den Regress für Fr. 360.00 auf den Gesuchsgegner ein. Diese auf das alte schwy- zerische Prozessrecht zurückgehende Praxis (§ 61 Abs. 4 a.ZPO-SZ) ist unter der eidgenössischen Zivilprozessordnung nicht mehr zulässig (Art. 111 ZPO; vgl. Rüegg/Rüegg, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessord- nung, 3. Auflage, N 3 zu Art. 111 ZPO; Jenny, in: Sutter-Somm/Hasen- böhler/Leuenberger, Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung,

3. Auflage, N 3 zu Art. 111 ZPO) und deshalb ersatzlos aufzuheben. Die Höhe der erstinstanzlichen Parteientschädigung von Fr. 27.00 (in- kl. MWST) blieb unbeanstandet. Zweitinstanzlich ist keine Parteientschädi- gung geschuldet, nachdem der Gesuchsteller bzw. seine Vertreterin eine in- haltslose Beschwerdeantwort einreichte (KG-act. 7);- beschlossen:

1. In teilweiser Gutheissung der Beschwerde wird die angefochtene Verfü- gung vom 30. November 2020 aufgehoben und wie folgt ersetzt:

1. Dem Gesuchsteller wird in der Betreibung Nr. zz des Betreibungs- amts Schwyz vom 14. Oktober 2020 die provisorische Rechtsöff- nung erteilt für den Betrag von Fr. 11'000.00 nebst Zins zu 5 % seit dem 15. Juli 2020. Im Mehrbetrag wird das Rechtsöffnungsgesuch abgewiesen.

2. Die Spruchgebühr von Fr. 400.00 wird im Umfange von Fr. 100.00 dem Gesuchsteller und im Umfange von Fr. 300.00 dem Gesuchs- gegner auferlegt.

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3. Der Gesuchsgegner ist verpflichtet, dem Kläger eine Parteientschä- digung von Fr. 27.00 (inkl. MWST) zu bezahlen.

2. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens von Fr. 750.00 werden im Um- fange von Fr. 187.50 dem Gesuchsteller und im Umfange von Fr. 562.50 dem Gesuchsgegner auferlegt und vom Kostenvorschuss des Gesuchs- gegners bezogen. Der Gesuchsteller hat dem Gesuchsgegner Fr. 187.50 zu ersetzen.

3. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung nach Art. 113 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) Verfassungsbeschwerde beim Bundesgericht in Lausanne eingereicht werden; vorbehalten bleibt die Geltendmachung einer Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung mit Beschwerde in Zivilsachen gemäss Art. 72 ff. BGG, die in der glei- chen Rechtsschrift bzw. bei alleiniger Einlegung innert derselben Frist einzureichen ist. Die Beschwerdeschrift muss Art. 42 BGG entsprechen. Der Streitwert beträgt Fr. 14'300.00.

4. Zufertigung an Rechtsanwalt B.________ (2/R), D.________ (2/R), die Vorinstanz (1/A) sowie nach definitiver Erledigung an die Vorinstanz (1/R, unter Rückgabe der Akten) sowie an die Kantonsgerichtskasse (1/ü, im Dispositiv). Namens der Beschwerdekammer Der Kantonsgerichtspräsident Versand 1. März 2021 kau